本文转载自中国知识产权报

我国商标法没有明文规定权利用尽原则，对平行进口中的商标侵权认定司法实践中存在不同的态度与裁判结果。我国有相关政策支持平行进口的发展，法院多从商标功能受损、消费者混淆等方面进行判断。笔者拟从经济学视角，基于国际贸易环境分析商标的识别功能，分析该行为对于消费者剩余产生的影响，得出该行为是具有经济效率的，符合商标法的立法宗旨，进而基于具体案件明晰合法平行进口的构成要件。

平行进口的概念

商标权作为知识产权的一种，其客体具有非物质性，符合知识产权的特征，需要通过物质载体才能体现。商标在多数情况下是附着于商品上的，而商品本身又属于普通的有体物，因此商品同时承载了两项权利，一项是商标权，一项是物权。商品投入市场进行销售，合法购得商品者属于物权人，对购得的商品享有物权法意义上的所有权，有权对商品进行处分。但销售带有商标商品的行为属于商标法意义上的使用行为，未经许可销售商品会侵犯商标权利人享有的权利，转售行为会引起物权人与商标权利人之间权利的冲突。为了保证商品的自由流通，对商标权进行限制，也称为商标权用尽，即经商标权利人许可向公众提供的商品，该商品上的商标权则视为用尽，商标权利人不能再阻止物权人再次流转的行为。

商标权用尽可以分为国内权利用尽与国际权利用尽，由于商标权具有地域性的特征，各国对于商标权的国内权利用尽不存在争议，但是对于国际权利用尽，各国还没有形成统一的做法。所谓平行进口，是指商标权利人在多个国家或地区享有商标权，其只许可将带有注册商标的商品投入某一国家或地区的市场进行销售，而有人从该市场购买后，将其进口至商标权利人享有商标权的另一个国家或地区进行销售。

关于平行进口行为是否会损害进口国商标权利人的利益，实践中存在一定争议，如美国以共同控制例外来规制商标平行进口行为；德国、英国、法国等通过确定权利用尽规则，允许商标商品在欧盟市场内的平行进口；日本通过进口条例与独家进口经销协议指南对平行进口行为进行规制，原则上允许平行进口。我国有观点认为，鉴于我国目前经济发展水平和贸易局势，不能承认平行进口；也有观点认为，是否允许平行进口已不单单属于法律问题，而取决于立法者的政策取向，是本国消费者的利益和商标权利人的利益之间的权衡。笔者认为，对于平行进口行为不应该一刀切，在我国没有法律进行明文规定的情况下，应当根据具体情形进行分析，我国司法实践中也允许部分的平行进口行为，只要该行为不会导致消费者产生混淆、不会影响商标的识别功能即可。

商标权具有地域性，但是在国际贸易背景下，商誉具有“溢出”的现象，已不单单局限于某一国家或地区，商标的识别功能也不应受严格地域性的限制。我国在判断是否构成侵权行为时，以消费者的认知能力为标准，判断该行为是否具有导致消费者产生混淆的可能性，当平行进口商品来自于同一个商标权利人或商标权利人之间具有控制关系时，并不会损害商标的识别功能，应当将该行为与“搭便车”的侵权行为予以区分。从经济效率角度看，平行进口商品既可以满足消费者的需求，也不会损害商标权利人的利益。

商标权的地域性

商标最基本、最本质的功能在于识别功能，也是最能够体现商标价值的功能。商标无论是否具备固有显著性，都需要经过长期的使用才能在消费者心中形成对应的认知，从而获得显著性，使消费者能够通过商标识别商品的来源。

对于商标权用尽的范围，目前主要存在两种观点：一种观点认为应当遵循商标权全球用尽原则，只要消费者可以通过商标识别出商品的来源，确定是由商标权利人或是经其认可的权利人制造、提供的商品，无论商品来自于哪个国家或地区都不会发生混淆可能的，即可认定商标权利已穷竭；在保护消费者权益的同时，还应注意商标权的地域性特征，在目前的国际政治背景下，商标的保护是地域性的保护，在某一国家或地区获得商标权保护必须要得到各个主权国家或地区的批准，而各个国家和地区的政策等存在一定差异，商标权利人往往也会依此采取不同的质量控制手段，形成不同地域范围内的竞争。另一种观点则认为，商标权用尽应当严格遵循地域性的原则，商标不仅具有识别商品来源的功能，而且也承载着商誉，商标商誉的影响范围与商标权利人的经营范围密切相关，一般经营范围局限在一定范围内（通常是在某一国家或地区范围内），即商标商誉的范围及其受保护范围只能在某一国家或地区的范围内。

地域性原则决定了商标权的控制范围。笔者认为，商标权具有地域性不等同于商誉具有地域性。所谓商誉，主要是指商标对顾客的吸引力，是通过长期的实际经营活动积累而来，体现为不断增强的显著性及消费者予以认可的声誉，是商标权利人最为宝贵的财富。商誉会受到地理范围和产品销售范围的限制，在传统的经营方式下，消费者能够接触的范围仅限于本国家或地区，商标使用地域与商誉所及地域往往相互重合。随着互联网经济和全球传媒的发展，商标使用的事实与商誉所及范围出现了可分离的情形，而且跨境人员流动频繁、网络代购、跨境电子商务成为了较为广泛的交易方式，即便国外注册的商标没有在我国实际使用，我国消费者依旧可以通过媒体宣传和报道对商品的质量产生信赖，对商标的来源产生认知，对商标的价值予以认可，这一现象即为商誉“溢出”。在国际贸易环境下，商标享有的商誉已超越了一国的范围，某一国家或地区范围内商标形成的商誉并非仅是该国家或地区商标权利人使用、宣传活动所产生的影响，其他国家或地区的商标权利人对商标的使用形成的商誉也会凝聚、吸附、载负在同一件商标标识上，商标是企业商誉赖以标示和买卖并让公众知悉的有形媒介。

笔者认为，应当对商标识别来源的功能突破地域性的限制。一般情况下，跨国公司的商品来源都是一致的，都是同一商标权利人或彼此之间存在控制关系，即便是通过许可方式获得权利的被许可人，其需要保证所生产标注被许可商标的商品质量，商标权利人具有监督义务，因此并不会影响商标的识别功能，不会导致消费者产生混淆。商誉可以突破地域性的范围，但商标权依旧受限于地域性原则，基于该原则，商标权利人可以将全球市场分割为不同的区域，获得相关区域范围内的最大经济利益。（华东政法大学刘榕）